如何审查商标“三年未使用”抗辩的效力？

一、商标三年不使用的抗辩的法律依据及立法目的

     根据《商标法》第64条第1款规定，商标三年不使用的抗辩的法律依据为注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

      根据北京市高级人民法院（2013）高行终字第292号行政判决书裁判观点，商标三年不使用的抗辩的立法目的：是清除长期未实际投入商业使用而空占商标资源的注册商标，故该使用行为应当是真实的、持续的、投入到市场流通领域的行为，即注册商标权人将注册商标合法、规范地使用在核定使用的商品或服务类别上，并对外持续销售商品或提供服务，使相关公众能够基于注册商标识别提供商品或服务的不同市场主体。

二、商标三年不用抗辩抗辩中“三年”起止时间

     由于《商标法》第64条第1款将“三年”时间的计算表述为“此前”三年，该此前三年表述是不清楚的，有观点认为“此前三年”是指涉嫌侵权的行为发生之前的三年，有观点认为“此前三年”是指立案之日起往前数三年。最高院于2024年04月25日在其官网公布《最高人民法院知识产权案件法律适用问题年度报告（2023）摘要》中（18）关于商标侵权诉讼中三年未使用抗辩的认定记载为，根据（2022）最高法民终313号案裁判要旨为“在商标侵权诉讼中，被诉侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，权利人对此前三年未使用涉案商标的事实负有证明责任。其中，“此前三年”应自起诉之日起向前推三年。”此两种观点的纷争似已有定论，但其仍其没有法律解释的形式呈现。

      笔者认为“此前三年”应当指侵权行为发生之前。商标的主要功能是具有识别性，只有商品进入流通领域，商标的识别功能才能发挥，在流通中社会公众基于对商标的识别，在流通中社会公众将经营者特有商誉与其商标标识建立联系，从而识别商品和服务的来源，进而商标标识才有可能承载经营者商誉。因此只有侵权行为发生之前，商标标识进行了真正意义的上商业实用，承载经营者商誉，才可能对权利人的商誉或者财产造成真正意义的侵害，因此笔者认为“此前三年”应当指侵权行为发生之前，这才符合商标法64条第1款的的立法初衷。

      商标侵权案纠纷中，如果乙侵权行为发生在2022年6月至2022年8月的期间。商标权利人甲于2023年12月发现乙的前述商标侵权行为，但是甲对自己的商标没有进行过使用。商标的权利人甲应知商标法第64条中“此前三年”是应自起诉之日起向前推三年的观点，甲在2024年1月至2024年12月期间对纠纷中涉及的商标大量使用，甲于2025年5月向乙方发动诉讼，主张乙方在“2022年6月至2022年8月的期间”侵害商标行为进行赔偿，此时按照“此前三年”是应自起诉之日起向前推三年的观点，甲方主张可以获得法院裁决结果的支持。

      由此可见，在发现乙方的侵权行为之后，甲方可以通过自身积极行为，以改变法院裁决结果，显然是不科学的，不公平的。